工程施工企业签订建设工程合同
应当注意的法律风险及防范
今天,我和大家共同学习和探讨工程施工企业签订建设工程合同，应当注意的法律风险及相关风险的防范。就建设工程合同而言，建设工程合同是广义的服务合同范畴，是要式合同。依照我国《民法典》第788条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其中，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同的核心是承包人以其专业技能按照发包人的要求完成特定的工程建设。民法典在建设工程合同的类型中最终没有纳入建筑装饰、装修合同。近年来，建设工程合同纠纷案件逐年增多，特别是建设工程施工合同领域，新情况、新问题层出不穷。在法律适用方面，除建筑法、招标投标法、建设工程质量管理条例、建设工程勘察设计条例、建设工程安全生产条例、招投标法实施条例、建设工程施工许可管理办法、建设工程鉴定规范等具有公法性质的单行法、行政法规、规章均可适用于建设工程合同；特别是，2021年1月1日施行的民法典，在吸收1999年合同法总则和分则（主要是第15章、第十六章）的同时，也吸收了2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》及2004、2018年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等内容。现在实施的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一是将2004年和2018年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》合二为一，并删除了2004年《建设工程司法解释一》第21条、第24条；将2004年《建设工程司法解释一》第26条和2018年《建设工程司法解释二》第24条合并为第43条。现实施的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》是根据民法典而制定的，除在前两部司法解释的基础上与民法典保持一致外，也对其他部分条文做了细微修正，并增设了第36条。另外，据不完全统计，最高人民法院先后公布了30多个涉及建设工程合同的指导案例和公报案例，建设工程合同的法律渊源呈现十分复杂的状态。作为承包人的建设施工企业，签订建设工程施工合同应当注意那些风险就显得尤为重要。我认为以下几点大家应当注意：合同交底工作应当是所有施工环节的基础，熟悉工程内容就是熟悉合同约定。与其它合同不同的是，建设施工合同的履行，需要众多的工作人员共同参与，毫不夸张的说，每一个施工企业的工作人员，都是施工合同的“履行主体”，因此，合同交底工作应当置于工程建设（包括各类分项工程）的起始阶段进行。然而在实践中，有的施工企业甚至出现工程项目的主要负责人也没有完全了解施工合同主要内容的情形。因合同交底不力导致施工企业工作人员对合同内容不熟悉，工作人员仅凭以往的施工经验，而忽略了每个合同双方约定内容的特性，这样会导致严重的法律风险：施工企业未按约履行合同，而导致对方（业主、分包商）向施工企业进行索赔；或者当对方未按约履行合同义务时，施工企业亦未能及时追究其违约责任，从而给施工企业带来不必要的经济损失。 此外，合同交底不力容易导致争议发生。现举一例，以说明问题。在工作实务中，总承包人（委托人）与分包人签订的《分包合同》中明确约定了哪些材料在何种情况下需要扣款，但是项目部工作人员并未按照约定在工程计量时进行扣款，虽然分包人此时并未退场，但由于扣款的基础资料缺失，导致总承包人与分包人在扣款金额问题上发生争议。究其原因，居然是工作人员对合同内容不熟悉所致，工作人员并不知晓哪些材料在何种情况下进行扣款，合同交底工作未受到重视。施工企业各部门的工作人员（尤其是一线的项目部工作人员）应高度重视合同的交底工作，使合同交底常态化、规范化，组织项目负责人、财务、物资、计量、技术等各个部门人员对合同内容进行交底，并把每次合同交底工作形成书面记录。这一点很重要。
工程建设过程中，工期迟延问题频频发生，已成为困扰众多施工企业的大问题，而“大合同”（工程总承包合同）对于处理工期迟延的约定，往往极大的偏向于业主一方，如双方约定：当发生工期迟延，业主有权按每日为单位，直接扣除施工企业较大数额的计量款。此外，施工企业能够延长工期的条件往往非常苛刻，有的承包合同干脆直接约定施工企业在任何条件下都不能延长工期。如何防范呢，我认为：
首先，在合同谈判与签订过程中，应当对工期延误处理规则的约定高度重视，如合同条款过于偏向于业主方，即使业主不同意更改也应当提出异议并记录在会议纪要中，通过多次谈判，利用民法典中的“公平原则”尽量争取合同利益。其次，在施工阶段，对非因施工企业原因造成的工期迟延，应及时以书面形式向业主做出说明，经业主书面签收，并保留相关证据（函件、收文登记等），同时，应及时形成工期顺延签证，作为将来出现工期延误纠纷时的索赔、反索赔的证据。能够成为索赔、反索赔的证据包括以下形式：（1）会议纪要、（2）来往信函、（3）指令或通知、（4）施工组织设计、（5）、施工现场的各种记录、（6）工程照片、（7）气象资料、（8）各种验收报告。
分包商带来的风险。有的建设工程往往因为工程量巨大，需要将大量专业性质、劳务性质的工程分包给第三方。以笔者律师事务所参与的某高速公路工程为例，该工程存在十余家专业分包商及劳务分包商同时在现场施工的状况，这就蕴含着大量的分包商可能带来的法律风险：由于分包商施工能力、资信状况参差不齐，遇到分包商不能按质按量按期完成分包工程时，将导致总承包商向业主承担违约责任的严重后果。针对分包商可能造成的上述风险，本人的建议是：首先，分包合同一定要与有独立承担民事责任且有相应施工资质的法人单位签订；其次，当分包商消极怠工、未能按工作指令完成工程量时，要及时形成书面证据（会议纪要、通知、影像资料等），严格依照合同予以扣款或罚款，并将扣款或罚款通知以书面形式送达分包商。当然，扣款、罚款的处理涉及到分包合同条款的设计，此并非本文重点，故在此不再赘述。再者，对分包商的承包工程及其施工工作，要进行严格的管控，督促分包商认真履行分包合同，把总分包之间可能发生的风险，减少到最低程度，从而避免由总承包商对分包给分包商的工程承担质量、安全、工期等各方面的责任。
在很多材料商起诉施工企业的案例中，法院根据工程项目的材料员所出具的收据或欠条判决由施工企业偿还材料款并承担相应违约责任，而这些证据有可能与真实的供货情况及欠款情况是有差距的，甚至这些证据都有可能是伪造的。另外，有的材料供应商甚至利用与施工企业进行供货结算对账的方式，来改变原合同的诉讼管辖条款，例如，材料供应商在传真给施工企业的结算单中,增加了改变原《供货合同》管辖条款的文字内容，将受诉法院变更至材料供应商所在地，施工企业的材料员往往不予关注而直接盖章确认。
针对材料供应商可能造成的上述风险，我的建议是：首先，双方有必要在供货合同中明确约定：材料数量的确认必须以项目负责人签名并加盖项目公章或建筑企业公章的收货单为准；或指定供货合同的材料员，并将指定材料员的基本信息写进合同，否则不能作为材料商供应材料的依据。再者，对于在合同纠纷的管辖问题。应在供货合同中注明：双方若改变本合同约定的管辖法院，应当签订补充协议，并由双方法定代表人签字并加盖法人公章后方可生效。
工程量清单漏项错算的风险，一般而言是在招投标阶段合同签订阶段所埋下的隐患，但在合同履行阶段会全面爆发出来。因施工企业有专门的预算人员，故施工企业对工程量失误导致的价款损失普遍认为是自己的失误造成的，即便在合同履行过程中发现工程量漏项、错算，也很少要求业主追加合同价款。施工企业一旦发现工程量清单漏项或错算，应首先分析造成漏项及错算的具体原因，这是工程索赔成功的关键。比如，由于业主提供的图纸存在标注不明，或者说图纸与文件存在误导之嫌，施工企业仍然可以据此提出部分索赔要求。以某道路施工工程为例，施工企业进驻现场后发现，某路段由于成本控制原因无法进行土石方爆破开挖，而采用机械破碎开挖则能够实现利润目标，但施工企业编制工程量清单时漏算了此分项工程，未申报本路段机械破碎开挖工程的价格与数量，业主拒绝进行变更并追加价款，施工企业可能会承担高额的损失。然而，招投标文件及合同条款中明确约定：在发包人所提供的资料外，在施工区域仍存在文物的，基于保护文物而产生的费用由发包人承担。而施工路段附近确实存在寺庙等文物建筑，若采用爆破方式施工，文物存在毁坏风险，因此，从保护文物的角度出发，应当采取非爆破的方式进行施工。据此，施工企业进场后发现该路段附近坐落有寺庙等文物建筑，而业主在向施工企业提出的图纸和文件中未对此处存在的文物进行明确标注，业主对工程量清单漏项负有责任，因此采取机械开挖方式施工的所需费用应由业主承担。此外，施工企业还可以充分利用谈判地位来降低风险。发包方本身在移交工作面时存在延迟，造成了施工企业一定的窝工损失。因此，在就上述工程量漏项问题进行协商时，施工企业也充分利用“未按合同约定移交工作面造成窝工损失”这一筹码与业主进行谈判。不过，采用这种方式时，应当尽量注意方式、方法，否则可能激化双方矛盾，并导致在以后的工程中难以继续合作。
施工过程中，由于工程量大、工作人员众多，很多施工企业往往实行项目经理责任制，赋予项目经理较大的管理权力。项目经理责任制已经成为施工企业工程建设过程中主要的内部管理模式。从某种角度上讲，此种做法确实在一定程度上调动了项目经理的积极性，但因为项目经理或者由于其个人利益有时与单位利益并不一致、或者其自身法律素养不高等原因，在对外经济往来过程中的一些做法会给施工企业带来诸多法律风险。其中较为突出的，便是项目经理对外私自进行的交易行为很容易被法院认定是施工企业的交易行为，判决施工企业承担相应的责任，即构成对施工企业的表见代理。此种风险已然成为施工企业的“隐形杀手”。具体而言，如项目经理在未获得施工企业授权的情况下，对外签订合同、付款、借款、签署结算协议等等，此行为的法律后果可能均由其所在的施工企业来承担。甚至有少数项目经理与借款人、供货商等进行恶意串通，以损害施工企业的利益，将其个人应当承担的法律责任转嫁给了施工企业。
对此问题，应当采取合理的措施以限定项目经理的权限。项目经理的施工代表人地位与权限本身就来源于施工企业的授权，因此，从源头上来防范表见代理的风险需要从授权内容上对项目经理的权限进行适当的规范和限制。首先，应做到明确授权。在开工前，以授权委托书的方式明确项目经理的授权事项、授权范围和期限，并将该授权委托书作为合同附件。或者在施工开始前，即将该授权委托书送达至发包人、分包商、供货商等单位。其次，可以做到授权排除。在对项目经理的授权中，将施工企业不希望或不适宜由项目经理决定的事项加以明确排除，如合同的修改与变更、重大技术方案的变更、重大合同（分包、材料供应、设备采购）的签订、重大财务事项的处理以及对外提供担保，等等。再者，由于项目经理势必在对外的往来中需要使用到印章，在一般的业务活动所必须使用的印章中，可以刻有“不得用于签订合同”、“签订合同无效”等字样。民法典791条对违法分包进行了规定，是禁止性法律规定。本条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。我们讲述下违法分包的表现形式：总承包企业现在使用的分包单位，很多实质上都是没有资质仅仅是挂靠某单位的个人，被挂靠单位只收取管理费，不负责实际管理。一旦挂靠的个人出现问题，被挂靠单位便互相推诿，导致问题迟迟得不到解决，造成的损失最终只能由建设施工企业来承担。2、分包单位对外以总承包企业内部单位的名义办理租赁、买卖等业务因施工企业的项目为了方便管理和规避发包方不许分包的规定，常常将分包单位编入总承包企业内部单位，对外宣称为总承包企业某施工队，而分包单位在对外办理租赁、买卖等业务时出于不同目的，也以建设施工企业某施工队的名义对外签订合同，这就会产生一旦分包单位不履行合同义务，总承包企业被迫承担相应合同义务的法律后果。农民工的付款问题，国家和各地政府对此均有明确的规定，因此总承包企业在制定分包合同范本时对农民工的工资支付作了特别规定，但个别项目在支付进度款时，不履行监督或审查分包单位支付农民工工资的义务，导致分包工程款已经办理竣工结算并且已经支付完毕，但仍有农民工工资被拖欠。按照国家政策规定，总承包企业可能被迫支付被分包单位拖欠的农民工工资。把分包工程再分包是法律禁止的行为。施工总承包在一般情况下是可以分包的，分包合同示范文本虽然对禁止分包单位再分包也作了明确的规定，但是仍有分包单位再分包的现象发生，导致实际履约主体转移，出现问题追究责任时呈现的是责任链并不是单一的、清晰的责任主体，增加了总承包企业管理成本。依照民法典第806条第一款的规定，违法分包发包人可解除合同。也许这是最大的法律风险依法选择合格的分包人，是签订、履行建设工程分包合同，完成工程项目建设的关键。实践中，承包人一定要做好尽职调查工作：一是对分包人主体资格的审查，分包人的主体资格直接关系到工程分包合同的效力问题，审查包括企业法人营业执照、税务登记证、法人授权委托等在内的书面材料，有效解决违法分包问题；二是对分包人实际施工能力的审查，对分包人实施多级审查，对其施工能力实行年检制度，严格分包人引入。依法签订分包合同，是防控建设工程项目违法分包法律风险的重要措施。建设工程总承包人或承包人在签订工程分包、劳务分包合同时，最好使用相关工程专业分包、劳务分包合同示范文本，做到条款严密、内容全面、单价合理，并按照企业有关合同管理制度，经企业法律顾问审查后签订。在签订分包合同时应当有意识地约定对自己有利的纠纷解决管辖机构，并确保争议解决条款约定合法有效，避免给企业造成损失。1、施工企业垫付劳动报酬的法律风险，由于包工头不具备施工资质，也不具备用人单位的主体资格，其雇佣的劳动者的报酬被拖欠时，法律法规会将支付劳动报酬的责任，置于有资质的上一级施工企业；2、施工企业被追究拒不支付劳动报酬的风险；3、承包人与转承包人之间的工程款结算风险。 作为建设工程的施工企业，在经营过程中，法律风险无处不在，应当高度警惕。建立完备的合同管理体系，用制度来防范法律风险，就显得尤为迫切。我认为施工企业应该做到以下几个方面：1.避免合同修改带来新的法律风险。合同签订时，评审其商务和技术要件、文本条款等，不存在法律风险或法律风险可控，但在合同履行过程中，双方协商变更合同主体和修改合同内容，却可能产生新的法律风险，所以企业必须有效控制和规范合同修改程序，将合同修改与合同签订同样对待，避免合同修改带来新的法律风险。2、强化合同附件的法律风险管理。为细化或进一步明确合同条款，不少合同在签订时或之后再签附件。而合同附件作为合同的有效组成部分，往往与合同主文具有同等法律效力，企业合同管理部门普遍存在主文认真、附件随意的现象，造成了法律风险隐患，因此要强化其管理。3、量化合同法律风险管理工作。在定岗定员定职责的基础上，必须强化考核法律事务部门的合同法律风险的管理，合理设置量化考核指标，确保和督促法律事务部门认真、扎实地进入合同管理的环节。4、建立合同法律风险动态管理机制。企业所面临的合同法律风险不可能一成不变。随着企业外部法律环境、企业战略策略、业务范围的不断变化，企业合同法律风险的种类、性质、影响范围和表现形式也在不断变化；随着时间的推移，合同法律风险发生的可能性也会出现波动。合同法律风险的变化决定了风险防范机制也应该是动态高速的。要对施工企业已经发生的合同法律风险进行归纳整理，确定风险偏好、风险点，并适时预测可能发生的风险点，不断进行高速完善，使企业合同法律风险的防范和管理切合企业自身实际，符合企业不同时期的发展需要。 5、培养企业法律事务部门合同管理的工作技巧。施工企业在合同履行中的法律风险防范问题实际上是一个非常专业和复杂的问题，需要在整个项目工程建设的各个阶段着手实施，而每一个阶段又有其显著地特点和需要着重注意的地方，有的项目建设过程历时很长，也就难以避免地会发生许多变化，其中的法律问题需要企业法律事务部门、工程咨询单位等多方进行不断的分析，从而进一步提高法律风险防范的能力。6、建立工程建设法律风险防控体系。着力研究开发法律风险识别评估与防控手册标准化模板，对工程项目建设业务工作流程进行详细梳理，按照法律风险识别、分析、评估、防范、处理和控制运作流程进行规范，编制工程项目建设领域“法律风险识别分析及防范”条目，便会形成法律风险识别、分析、评估、防范、处理和控制的一整套运作流程，结合相关法律法规与相关案例等，充分揭示工程项目建设领域法律风险隐患，实现法律风险预警、部门防控及措施实施的规范化和程序化，指导工程项目建设单位与业务岗位防控化解法律风险。今天的分享到此结束，不足之处，恳请批评指正。谢谢大家的聆听！
小号
默认
大号
豫公网安备 41110302000005号